банкова гаранция
Правни аспекти на получаване на заем и осигуряване на неговото изплащане
Болшаков Дмитрий Владимирович
В тази статия се разглеждат изискванията, които се налагат на Кредитополучателя (Гарант, Залогодател, Поръчител) от правната служба на търговска банка при отпускане на заеми, кредитни линии, издаване на гаранции, както и при сключване на обезпечителни сделки.
На първо място, трябва да се отбележи, че търговските банки рядко предоставят празни заеми, тоест заеми без подходящо обезпечение. Основните видове обезпечения за изпълнение на задълженията са залегнали в параграф 1 на чл. 329 от Гражданския кодекс на Руската федерация: неустойка, залог, задържане на имуществото на длъжника, гаранция, банкова гаранция, депозит. Съществуват и други методи, които не са определени от закона, но се използват в банковата практика, за да се гарантира изпълнението на задълженията, например схеми на сметки и REPO сделки. За банката е важно да минимизира рисковете, поради което по правило се използват няколко метода на обезпечение. В договора за заем задължително се включва неустойка (обикновено неустойка). Най-често се използват гаранция и залог, по-рядко банкова гаранция.
Ето пример за една от схемите за обезпечение на сметки, която се използва, ако кредитополучателят има сметки на банката: кредитополучателят сключва споразумение с банката за продажба на сметки на тази банка. Съгласно този договор кредитополучателят се задължава да прехвърли собствеността върху сметките на банката на банката, а банката се задължава да заплати на кредитополучателя по тези сметки сумата, посочена в договора, която трябва да бъде платена на датата, следваща датата на погасяване на кредита. Едновременно с договора за покупко-продажба банката и кредитополучателят подписват: Договор за прихващане на взаимни вземания, който влиза в сила на датата, следващадатата на погасяване на кредита и акта на приемане и предаване на менителници по договора (кредитополучателят прехвърля, а банката приема менителници). При прехвърляне на менителници в банката, кредитополучателят поставя върху тях празно джиро. Така, ако в края на срока за погасяване на кредита кредитополучателят не го върне, той има задължение към банката да върне кредита, а банката има задължение да заплати на кредитополучателя сумата по договора за продажба. Едновременно с тези задължения влиза в сила споразумение за прихващане на взаимни вземания, съгласно което посочените вземания се прихващат, а остатъците се заверяват по сметката на съответната страна. Както се вижда от тази диаграма, в случай на неизплащане на кредита от страна на кредитополучателя, банката задържа издадените от нея (банката) записи на заповед, които са принадлежали на кредитополучателя преди издаването на кредита. В случай на правилно изпълнение от страна на кредитополучателя на задълженията по договора за кредит, договорът за покупко-продажба и договорът за офсет се прекратяват, а сметките на банката се връщат на кредитополучателя.
REPO транзакцията е договор за покупко-продажба на имущество със задължение за обратно изкупуване на предварително определена цена и в рамките на предварително определен срок (от англ. REPO - операция по продажба и обратно изкупуване). По тази сделка банката купува имущество от кредитополучателя (обикновено това са някакви ценни книжа) с условието, че кредитополучателят ще ги закупи в бъдеще на по-висока цена. Периодът между закупуването на ценни книжа от банката и продажбата им на кредитополучателя е равен на срока на кредита, като разликата между цената, на която банката е закупила имота, и цената, на която кредитополучателят ги купува, по същество е плащане за кредита, а имуществото, което е обект на покупко-продажба, изпълнява функцията на обезпечаване на изплащането на кредита. Договорът за продажба установява условие, че в случай на неплащане от страна на кредитополучателя на покупната цена(тоест всъщност, ако заемът не бъде върнат), банката може да откаже да изпълни договора и да се разпореди с имота по свое усмотрение. Арбитражната практика не винаги е лоялна към такива сделки, считайки ги за фиктивни, тъй като всъщност волята на страните при сключването на такива сделки е насочена към получаване на заемни средства и осигуряване на тяхното връщане, тоест за заем и обезпечение.
За проверка на правоспособността (способността да имат права и да носят задължения) на всички субекти на кредитна сделка - юридически лица: кредитополучател, гарант и залогодател, както и за проверка на правомощията на длъжностни лица, сключващи сделки от името на субектите, на правната служба на банката се предоставят следните документи за всеки от субектите.
Тъй като най-често използваните форми на юридически лица в предприемаческата дейност са търговски дружества, анализът на документите, подадени в банката от юридически лица, се извършва по техния пример.
Предоставени документи за всякакъв вид сделки:
копие от учредителния договор (ако учредителният договор е отнесен от действащото законодателство към учредителните документи на юридическо лице);
копия на удостоверения за регистрация: на Регистрационната камара или Държавната регистрационна камара към Министерството на правосъдието, ако юридическото лице е предприятие с чуждестранни инвестиции, чийто размер надвишава 100 000 рубли, в съответствие с писмо на Министерството на правосъдието на България № 7659-ER от 24.09.99 г.;
надлежно регистрирани копия от промени в учредителни документи;
копия на удостоверения за регистрация на промени в учредителните документи (ако няма бележки за тяхната регистрация върху самите промени);
документ, потвърждаващ предоставянетоучредителни документи в контролирано състояние, като се вземат предвид всички промени, направени в тях и регистрирани по предписания начин (писмо от регистриращия орган или оригиналната харта (удостоверение за регистрация или друг документ, върху който регистриращият орган отбелязва направените промени) - ако маркировките върху промените, направени в хартата, са поставени от регистриращия орган върху хартата);
нотариално заверена банкова карта с образец на подписите на упълномощените лица на юридическо лице, подписващи съответните договори с Банката;
Документи, потвърждаващи назначаването на длъжността и правомощията на лицата, сключващи и подписващи съответните договори с Банката:
за акционерни дружества
Копие от протокола от общото събрание на акционерите (Съвет на директорите - в съответствие с компетентността, определена от Устава) (извлечение от него) за избора на едноличен изпълнителен орган на дружеството (директор, генерален директор) или за прехвърляне на правомощията на изпълнителния орган към управляващата организация (управител) или копие от решението на Съвета на директорите, ако уставът на дружеството поставя решението за избор на едноличен изпълнителен орган в рамките на компетентността на Съвета на директорите, копие от споразумението с управляващата организация (управител) и всички горепосочени документи за управляващата организация (управител), както и документи, потвърждаващи правомощията на лицата, подписващи договора от името на управляващата организация (ако правомощията на изпълнителния орган са прехвърлени по силата на договора на управляващата организация или управител);
Документ, потвърждаващ държавната регистрация на всички емисии акции на акционерно дружество (регистриран проспект за издаване на акции (или решение за издаване на акции на акционерно дружество), доклад за емисията на акцииили уведомление на регистриращия орган за регистрацията на емисията и отчета).
за дружество с ограничена отговорност
копие от протокола (извлечение от него) на общото събрание на участниците относно избора на едноличен изпълнителен орган на дружеството (директор, генерален директор) или копие от споразумението с управителя и копие от решението на общото събрание на участниците за одобряване на споразумението с управителя (ако правомощията на едноличния изпълнителен орган са прехвърлени на управителя);
Ако правомощията на изпълнителния орган се прехвърлят на управляващата организация, тогава е необходимо да се представят на банката документите за управляващата организация, посочени по-горе за акционерни дружества.
копие от договора с ръководителя (ако сключването му е предвидено от Хартата) или извлечение от договора, съдържащо срока на неговата валидност, както и правата и задълженията на ръководителя (при условие, че Хартата не посочва мандата на ръководителя, както и ако Хартата съдържа препратка към договора по отношение на правомощията на ръководителя да сключи сделка за заем или ако в Хартата няма списък с правомощия);
оригинали или нотариално заверени копия на пълномощни на упълномощени лица;
копия от заповеди за назначаване на главни счетоводители на юридически лица;
Регистърът на акционерите или извлечение от него към текущата дата, съдържащо информация за държавния дял, наличието или липсата на специално право "златна акция", както и за лица, които притежават 20 или повече процента от акциите (дялове) в уставния капитал на юридическо лице;
Салдо към последната отчетна дата;
Протокол на съответните управителни органи на юридическото лице за сключването на сделката, ако сделката е голяма за юридическото лице съгласно чл. 78 и чл. 46 от Закона за акционерното дружестводружества” и съответно Закона за дружествата с ограничена отговорност. Такива протоколи се представят и ако за юридическото лице се прилагат особеностите на правния статут на акционерните дружества, които са в процес на приватизация;
Документи, които се изискват освен посочените по-горе при сключване на договор за залог на движимо имущество.
Протокол на съответния управителен орган на акционерното дружество относно пазарната оценка на заложеното имущество, като се посочват идентификационните характеристики на това имущество (например инвентарни номера);
Документи, потвърждаващи собствеността на залогодателя върху заложеното имущество (договори за покупко-продажба, приемо-предавателни актове, сертификати за въвеждане в експлоатация, инвентарни карти, при залог на превозни средства - паспорти на превозни средства и др.);
Документи, потвърждаващи пълното изплащане на заложеното имущество, ако е придобито от залогодателя по възмездна сделка (платежни нареждания, банкови извлечения, актове за взаимно разплащане, споразумения за прихващане на искове и др.);