Граници на ограничената и абсолютната свобода на преценка Направих разграничение
Друга разлика взема предвид степента на насоченост и ограничение, което законът дава на лицето, упражняващо свобода на преценка при избора от различни алтернативи (независимо дали широки или тесни). Тази разлика не се отнася до броя на опциите, а по-скоро до степента на свобода, която има упълномощената страна - по отношение на формата и съдържанието - при избора от съществуващите опции. Разграничението се съсредоточава върху процедурните и материалните критерии, които трябва да се вземат предвид при избора от различни опции. Определянето на термина „марж“ като свобода на избор измежду законни алтернативи изисква да има област, в която имащата право страна е свободна да избира между различни опции; ако такава област не съществува, дискретността изчезва. Размерът на тази област за избор обаче може да варира. Ако има само няколко ограничения в областта на обсъждането и вземането на решения, тогава броят на проблемите, които упълномощеното лице трябва да вземе предвид, когато избира от опциите, е голям. Ако методът на вземане на решение и броят и естеството на факторите се оставят на субективните
дефиниция на дискреционен агент, който може да решава „на базата на това, което му се струва най-добро, по каквото и съображение, което желае да упражни, ние казваме, че притежателят на властта се радва на „абсолютна свобода на преценка“. От друга страна, ако броят и естеството на съображенията не са оставени на субективното решение на лицето, което има право на дискреция, и не му е позволено да вземе каквото и да е решение, което смята за подходящо, а напротив, той е ограничен от условията и формите на решението и обхвата на факторите, които той може да вземе предвид, казваме, че упълномощеното лице има само ограничена свобода на преценка.55 Съдебна свобода на преценканикога абсолютно Съдията няма абсолютна свобода на преценка. Всяко упражняване на свобода на преценка в контекста на закона, независимо дали от законодателната, изпълнителната или съдебната власт, подлежи на ограниченията, определени за това от закона. Свободата на преценка, упражнявана по силата на закона, никога не е абсолютна. Дори ако законовата прокламация изрично посочва, че маржът, който претендира, е абсолютен, този марж се тълкува51 като изискващ притежателят на властта да действа съгласно определени процедури (като осигуряване на изслушване и безпристрастно действие), за да постигне по този начин целите на законодателството, от което произтичат неговите правомощия. Думи на заместник-върховния съдия Shimon Agranat57, който се занимава с s:, Cm.: MacCormick—note 20. P. 251. Така по принцип е възможно да се създаде абсолютна свобода на действие. Изявлението ми, че свободата на преценка, упражнявана по силата на закона, никога не е абсолютна, е тълкувателно изявление. Ако всички закони казват, че „дискретността е абсолютна“, това се тълкува като ограничена свобода на преценка. Но законодателят може да надхвърли тези граници и директно да установи, че абсолютната свобода на преценка не е ограничена. Това също изисква тълкуване, но добросъвестният тълкувател ще му придаде целия смисъл, който следва от целта на законодателя. :'7 Виж: N.S. 241/ГО. Кардош с. Регистраторът на дружествата, 15 P.D. 1151.
бродят по време на този процес09. Тези ограничения могат да бъдат групирани под общото заглавие „Справедливост“. Основната характеристика на процеса е безпристрастността70. Съдията трябва да третира страните еднакво, като им дава еднакви възможности по време на производството. Той не трябва да има никакъв, дори и далечен, личен интерес от изхода на делото. Той трябва да дава странитевъзможност да представят своите аргументи. Дискретността трябва да се основава на доказателствата, представени на съдията. Решението му трябва да е мотивирано. Това изискване съдията да обясни решението си е особено важно. Всеки, който има опит в писането на заключения, знае това. Една идея, която улавя мислите на човек, е едно. Да го кажем с думи е нещо съвсем различно. Има много идеи, чийто провал беше причинен от необходимостта да бъдат обяснени, тъй като те съдържаха само вътрешна сила, за която беше невъзможно да се намери оправдание. Задължението за мотивиране е един от най-важните проблеми, с които се сблъсква съдията, който иска да упражнява свобода на преценка. Съдия Ландау го описа по следния начин: „Правосъдието, използващо дискретност, не трябва да се превръща в произволно правосъдие. Няма по-добър изпитан начин за избягване на тази опасност от пълното обяснение на съдебното решение. Този вид изясняване обучава съдията в яснота на мисълта и способността да извади на светло своите мотиви, включително интуитивните мисли, посочени от Паунд, в допълнение към подсъзнанието, така че те да издържат теста на критиката в апелативния съд, сред професионалистите и сред широката общественост”71, ' - Но въпросът не се отнася само до съдебната преценка. Съществува по всякакъв начин.
Вижте Съмърс. Оценяване и подобряване на правните процеси — Молба за „ценности на процеса“ // Cornell L.R. 1974. № 1. С. 60. Eckhaf. Безпристрастност, разделение на властите и съдебна независимост-»*;// Скандинавски изследвания в правото. 19G5. № 9. С. 11; Късметлия. Общата p ^ Съдебна безпристрастност и създаден от съдията закон // Law Q. Rev. 1982. jsr" 29. *B- Hoeflich и Deutsch. Съдебната легитимност и незаинтересованите //Hofstra L-Rev-1978-No. Gp-749-Cm': Ландау - бележка 17. С. 303.
Зом навътречетири стени на съдебната палата. Не бива обаче да се допускат преувеличения и в другата посока и изолиране на съдията от обществото, в което живее. Съдията трябва да познава настроенията на обществото, в което служи като съдия. Той трябва да познава нацията и разнообразието от нейните проблеми. Следователно той трябва да е в контакт с широката общественост. Обсъждах този въпрос по време на разглеждането на делото: „Не трябва да се бърза от една крайност в друга. Няма нужда да се изгражда стена между съдията и обществото, в което той работи. Съдията е част от своя народ. Понякога той седи в кула от слонова кост, но тази кула представлява хълмовете на Йерусалим, а не гръцкия Олимп. Съдията е гражданин, а добрият съдия трябва да бъде добър гражданин. Той трябва да допринесе за изграждането на своето общество”72a. От това следва, че съдията може да поеме несъдебни функции, въпреки че трябва да се ограничи до такива дейности, които са много и разнообразни - това няма да повлияе на общественото доверие в съдебната власт. Ограничена съдебна свобода на преценка: материални ограничения (разумност) Има ли материални граници на съдебната свобода на преценка? Разбира се, съдията трябва да действа въз основа на приетите правила за тълкуване и въз основа на правилата на системата, свързани с обичайното право и запълващи празнини в системата. Въпреки това, ако той го направи и действа в рамките на тези параметри, има ли материални ограничения, на които подлежи използването на правомощията на съда? Така например съдия проверява езиковите версии на законово правило. Той се натъква на редица възможности, свързани с целта на законодателя. Правилата на системата налагат ли ограничения върху упражняването на правомощията на съда от този етап нататък? Виж: H S. 547/84. Caban v. министър по религиозните въпроси. 40P.D.(4) 141.
Въпросът далеч не е лесен. Отговорът зависи от индивидуалното философско разбиране на правото и от индивидуалните възгледи относно правното мислене и ролята на съдията в обществото.Има различни подходи към тези проблеми. „Натуралистите“ не са съгласни с „реалистите“ и двете групи не са съгласни с „позитивистите“. Всички са съгласни, че съдията не може просто да хвърли монета и да реши на базата на резултата коя от възможностите да избере. Въпреки това, няма общ подход към типа фактори, които съдията може да прецени. Някои настояват, че съдията използва обективни критерии, когато взема решение. Други го оставят на субективното усещане на съдията. Що се отнася до мен, аз нямам адекватна подготовка да заема философска позиция в спор между различни философски школи. Мога просто да изразя собствената си гледна точка, моята лична съдийска философия, която се основава, от една страна, на изучаването на различни философски подходи, а от друга страна, на опита ми като съдия. Струва ми се, че материалните ограничения могат да бъдат сведени до заключението, че съдията е длъжен да използва своето право на преценка разумно74. Той трябва да действа така, както би действал разумен съдия при обстоятелствата по случая. Има обективен тест за това. Тя включва, разбира се, забраната за произвол, но съдържа и нещо повече. В центъра на това определение е изискването съдебната дискреция да бъде рационална70 и че 71 Виж: Виж: Hart - бележка 12; RazJ. — бележка 12; MacCormick - бележка 20. 71 Както казах в случая с N.S. 547/84. Off Haemak v. Рамат Ишай, 40 P.D. (1), 113, 141: „Съдията няма право да хвърля монета. Той няма право да взема предвид факторите, които иска да вземе предвид.45. P. 293, 294. 1r' Cm.: Freund. Rationality in Judicial Decisions // 7 Nomos, Rational Decisions / C. Friedriched. 1964. P. 107; Slesser H. The Art of Judgment and Other Studies, 19G2.P.36.
той съзнателно е взел предвид структурата и развитието на нормативната система, съдебните институции, които създават и прилагат тези норми, както и взаимоотношенията между съдебната, законодателната и изпълнителната власт. ". "Понякога изискването за разумност ще бъде показано в просто решение . В тези случаи в крайна сметка няма да има свобода на действие. Често обаче търсенето на рационалност ще сочи само зоната на рационалността. Съображенията за разумност ще създадат широка зона, в която съществува повече от една възможност77. Интелигентността по същество е процес, а не просто резултат. Хвърлянето на монета може да доведе до желания резултат, но този процес не може да се нарече разумен. Разумът е съзнателна интелектуална борба между няколко правни възможности, в която съдията прилага обективни стандарти. Тогава единственото задължение на съдията е да избере от подредените пред него възможности тази, която му се струва най-добра. Както каза професор Раз: „В рамките на признатите граници на своите законодателни правомощия, съдилищата действат и трябва да действат просто така, както действат законодателите, а именно, те трябва да създават правилата, които считат за най-добри. Това е единственото им останало законово задължение. Фактът, че това задължение е правно произтича пряко от факта, че по силата на закона съдилищата нямат право да действат произволно, дори когато създават ново право. Те трябва да раздават правосъдие, за да постигнатнай-доброто решение”79. По този начин използването на свободата на преценка от страна на съдиите при избора на възможността, „която те считат за най-добра“, се извършва в рамките на признатите граници на техните законодателни правомощия - JR Виж: N.S. 547/84 - бележка 74. R. 141. Виж: Кларк. Границите на съдебната обективност // Am. U.L. Rev. 1963. № 12. JP. 1-10. См.: Раз - бел. 12. С. 197.