Спорове и цени какво и как да се докаже - Корпоративен адвокат - В пресата - Новини - Bryan Cave Leighton
Елена Трусова, Партньор, Разрешаване на спорове, Интелектуална собственост
Списание "Корпоративен юрист" бр.6, 2012г
Споровете за монополно високите цени продължават, дори могат да се отбележат „вълните“ от атаки на FAS България срещу регулирането на цените при продажбата на горива, петролни продукти и някои други важни за икономиката стоки. доказването в спорове за монополно високи или ниски цени е доста сложно и позволява на ответните фирми да се опитат да оспорят заключенията на FAS България и да постигнат отмяна на решението по съдебен ред.
Монополно високата цена на продукт е цената, определена от икономически субект, заемащ господстващо положение, ако тази цена надвишава размера на разходите и печалбите, необходими за производството и продажбата на такъв продукт, и цената, която се е формирала в конкурентна среда на продуктов пазар, сравним по отношение на състава на купувачите или продавачите на продукта, условията за обращение на продукта, условията за достъп до продуктовия пазар, държавното регулиране, включително данъчно и митническо и тарифно регулиране, ако има такова пазар съществува в България или в чужбина. Закон за конкуренцията, чл. 6
Основните обстоятелства, наличието на които ФАС на България трябва да докаже, за да признае цената за монополно висока:
Преди да се пристъпи към сравняване на пазари и техните цени, е необходимо правилно да се определи пазарът, на който оперира ответното дружество – неговите продуктови и географски граници. В много отношения установяването на тези граници ще определи заключението за наличието или липсата на господстващо положение на ответното дружество на пазара.
Доказване на географските граници на пазара
Както следва от Заповед № 220 (същата е установена със Заповед № 108), определениетоГеографските граници на пазара са главно идентифицирането на условията за движение на стоките, ограничаващи икономическите възможности за закупуване на стоки от купувачите. Това означава, че ФАС България, когато установява географските граници като критерий за определяне на границите на пазара, следва да изхожда от реалното състояние на нещата, от поведението на хората. За да го опростите напълно, трябва да разберете къде свършва територията, отвъд която купувачът няма да отиде да купи стоки от определена точка. Във всеки случай ФАС България трябва да се фокусира върху реалното потребителско поведение, а не върху каквито и да било други фактори. На практика може да се срещне отклонение от този критерий и замяната му с други обстоятелства, които са косвено свързани с географските граници на пазара.
Случай на морското пристанище Владивосток
Казус относно тарифите за претоварване на зърно в Новоболгарското търговско морско пристанище
Федералната антимонополна служба на България първоначално определи границите на пазара, на който оперират ОАО Новоросийско търговско морско пристанище (по-нататък - NCSP) и ОАО Новоболгарски зърнен терминал (по-нататък - NZT), като дълбоководни пристанища на Азово-Черноморския басейн. В резултат на тази позиция на FAS България, плитководните пристанища на Азово-Черноморския басейн бяха изключени от списъка на участниците на пазара, което доведе до надценяване на пазарния дял на NCSP и NZT, неправилно заключение за господстващо положение на пазара и монополно високи тарифи за претоварване на зърно. В този случай критерият за реално поведение на потребителите отново беше заменен с някакъв технически критерий - дълбочината на порта. В същото време Федералната антимонополна служба на България изхождаше от факта, че зърното може да се претоварва на кораби с голям капацитет само в дълбоководни пристанища.
За да убеди съда в неправилността на изчислението на FAS България,трябва да се съберат значително количество доказателства. По-специално, беше необходимо да се предостави статистика за пристанищата на България и Украйна, разположени в Азово-Черноморския басейн, потвърждаваща, че зърното се транспортира от водещи зърнени компании с помощта на кораби както с голям капацитет, така и с малък капацитет. Специално е получено заключението на специалистите от Централния изследователски институт на морския флот, което доказва, че дълбоководността на пристанищата сама по себе си не оказва значително влияние върху традиционните морски зърнени маршрути. Беше необходимо да се изготви становище на специалисти-икономисти с преизчисляване на дела на респондентите на пазара, като се вземе предвид включването на плитките пристанища в границите на пазара.
Доколкото може да се прецени от преобладаващата практика, често фактът, че фактическите и аналитични доказателства не доказват една или друга, понякога правилна позиция, позволява на съда да потвърди решението на FAS България по ценови спорове. Следователно, ако трябва да оспорите правилността на дефиницията на географските граници на пазара, трябва да съберете доказателства, свързани с реалното потребителско поведение: статистика, данни от проучвания, експертни мнения. В същото време е по-добре да се съсредоточите върху информация, която идва директно от потребителите, а не от специалисти, тъй като в очите на съда тя е по-надеждна и дори ако има например икономическо мнение или данни от проучване на общественото мнение, струва си да се запасите с писма от отделни големи играчи на пазара, потвърждаващи вашите заключения. В морските пристанищни спорове специалистите на Goltsblat BLP представиха писма от зърнени компании, от които следва, че те извършват транспортиране както през дълбоководни, така и през плитководни пристанища на Азово-Черноморския басейн.
Доказване на продуктовите граници на пазара
Както следва от Заповед № 220, основният критерий, използван за определяне на продуктовите граници на пазара, е взаимозаменяемостта на стоките. Ако потребителят желае да замени един продукт с друг, тогава и двата продукта трябва да бъдат включени в продуктовата граница на пазара. Ако по някаква причина потребителят не е готов да направи това, тогава такъв продукт се изключва от продуктовите граници на пазара.
Взаимозаменяемостта е сложна концепция: стоките могат да бъдат много сходни по структура и функционалност, но са изработени от материали с различно качество и за потребителя те няма да бъдат взаимозаменяеми. Продуктите могат да бъдат много сходни технически и качествено, но да принадлежат към различни ценови сегменти (например, защото един от продуктите се разпространява с помощта на световноизвестна търговска марка и поради това струва много повече).
Основното средство за доказване на наличието или липсата на взаимозаменяемост на стоките е провеждането на социологически проучвания на потребителите, по време на които те са помолени да отговорят на въпроса дали биха заменили един или друг продукт с друг. За съжаление, използването на проучвания на общественото мнение не е много ефективно, тъй като мнението на потребителите рядко е напълно хомогенно и резултатите от проучването често са двусмислени, например 70 срещу 30%, 65 срещу 35%. Досега нито в практиката, нито на ниво актове на съдебно тълкуване не съществува единен подход за оценка на резултатите от социологическите проучвания. Няма отговор на въпроса колко процента са достатъчни, за да се потвърди този или онзи факт. В тази ситуация е препоръчително резултатите от проучванията да се подкрепят с други доказателства, свързани с реалното потребителско поведение, например данни за обемите на продажбите в същите търговски центрове.стоки, за които се твърди, че са заместители, ценова статистика и други данни.
В практиката на Goltsblat BLP е имало случай, когато като потенциални заместващи продукти е било необходимо да се разгледат два вида топлоизолация с еднакви функции, от сходни материали, с приблизително еднакво качество. В същото време разликата в цените достигна 38% в някои търговски центрове.
Данните от социологическото проучване на потребителите бяха двусмислени. Доста голяма група респонденти са готови да заменят един продукт с друг.
В тази ситуация бяха събрани статистически данни за местата на продажба и обемите на продажбите на всеки вид изолация, от които стана ясно, че въпреки че на някои места тези видове изолация се продават заедно (например на строителните пазари), в търговски центрове с по-високо ценово ниво преобладава само един вид изолация, което косвено доказва, че те принадлежат към различни ценови сегменти.
Сравним пазар
Както следва от съдържанието на чл. 6 и 7 от Закона за защита на конкуренцията определена тарифа или цена трябва да се сравни с цена или тарифа на съпоставим конкурентен пазар. Какво е сравним пазар, как да разберем кой пазар е сравним и кой не? За разлика от географските и продуктовите граници на пазара, за които могат да бъдат идентифицирани ясни критерии (поведение на потребителите и взаимозаменяемост), универсален критерий не може да бъде идентифициран за сравним пазар. Пазарите, които ще се сравняват, трябва да са сходни по всички основни характеристики, които могат да окажат значително влияние върху ценообразуването.Тези характеристики могат да бъдат много различни.
Като стратегия за доказателство може да се избере стратегията за идентифициране на основните компоненти на цената на конкретен продукт и сравняване на тези компоненти.
Да, ценатаИзнесеното в чужбина оборудване ще се състои от производствени разходи, разходи за железопътен транспорт, морски транспорт, застраховка и митническо освобождаване. Ако тези елементи на цената са сравними за продукт, продаван на друг пазар, тогава като цяло пазарите са сравними.
В същото време трябва да се има предвид, че наборът от основни ценови елементи за всеки продукт е различен и е необходимо да се идентифицира правилно. Следователно тук на първо място трябва да бъде не правният, а икономическият анализ.
Съставът на участниците на пазара, разходите за производство на стоките
Правилното определяне на състава на участниците на пазара може да има решаващо влияние върху заключението за наличието или липсата на господстващо положение на пазара. Както при определянето на географските граници, на практика критерият, по който трябва да се определи съставът на участниците на пазара (конкурентни отношения, реална ситуация на пазара), често се заменя с други изкуствени критерии.
И накрая, последната характеристика, на която бих искал да се спра, е доказването на размера на разходите за производство на стоки. Често в практиката като разходи за производство и продажба на стоки се посочват само най-очевидните преки разходи. В същото време те забравят да включат в сумата разходите за развитие на производството (например актуализиране на оборудване, лихви по заеми за закупуване на ново оборудване), разходи, които не са пряко свързани с конкретен продукт, но са свързани с производството и продажбите като цяло, например плащания за използване на ноу-хау, описващо технологията за проверка на качеството на суровините и готовите продукти). Според опита на Goltsblat BLP размерът на „липсващите“ разходи понякога може да бъде между 5 и 10% от общите разходи.
Технология за успех
Ценовите спорове са ярко потвърждениеВсеизвестна истина, че една монета има две страни. Сложността на доказването е не само недостатък, то може да помогне да се идентифицират дефекти в позицията на ФАС България и като резултат да предпази компанията от плащане на големи глоби. Ако сте готови да събирате доказателства внимателно и дълго време, независимо от усилията и мащаба на работата, тогава възникващата съдебна практика потвърждава, че имате шанс да спечелите ценовия спор.