Съдебно законотворчество
* в някои случаи съдебната практика се разбира като „като правило, създадено от съда, когато решава отделни дела. В същото време той често се сравнява (съпоставя) с правния обичай, който се разглежда като „правило, което се е развило в обществената среда и е било установено само от съда“ (Шершеневич).
* в други случаи юриспруденцията „обикновено“ се определя като „общо, непрекъснато, еднакво прилагане на известна правна норма от съдилищата на дадена правна област“.
* в третите случаи се разглеждаше в "разширителен" план като "частна форма на обичайното право".
Н. М. Коркунов - по това време съдебната власт все още не е била отделена от законодателната и висшата съдебна власт в лицето на Държавния съвет "е същевременно законодателна институция", съвсем разбираемо и естествено е, че при такива условия съдебната практика не е получила и "не може да получи стойността на независим източник на правото".
Трубецкой приравнява юриспруденцията под формата на прецедент към обичая, те вярват, че по същество обичаят се свежда до прецедент.
Коркунов посочи такива отличителни черти като: а) изразяването на правните норми, съдържащи се в съдебната практика, „не в обща форма, а само в приложение към отделни, частни случаи“; б) липсата в него на “определеност на обхвата на нормите във времето”; в) създаване на съдебна практика, „като закон“, „не от обществото и не от някоя отделна социална класа, а от институция“; г) притежаването му, „за разлика от обичая, познаваем само от действителни данни“, „законно определена, автентична форма на изразяване – истински съдебни решения“; д) появата на съдебна практика, за разлика от обичая, „обикновено в писмена форма, докатописмен произход на обичая е немислим”; е) наличието на волеви, „съзнателен“ характер в съдебната практика, „съзнателно желание за прилагане на правната норма, съдържаща се в него
НО! Признат като един от източниците на много водещи теоретици от съветския период. Петражицки пише, че „като трети и последен, след юридическото и обичайното право, е даден източникът на българското право в правната литература, според общото господстващо учение на съвременната наука за източниците на съдебната практика“.
Анализът на предреволюционната (досъветската), съветската и постсъветската правна литература ясно показва, че този въпрос далеч не е нов. През 40-50-те години. бяха направени опити да се представят ръководните разяснения на Пленума на Върховния съд на СССР като източник на наказателното право. Всъщност съдебната практика, изразена в разясненията на Пленума на Върховния съд на СССР и Пленума на Върховния съд на РСФСР, отбелязани по този повод от заместник-председателя на Върховния съд на България В. М. Жуйков, винаги е била „призната за източник на правото, тъй като в съдебните решения се допускат препратки към тях като правно основание за решаване на делото.
COP (вижте въпрос 193)!
1. Съдебното законотворчество има производен характер, тъй като, първо, за разлика от законотворчеството на законодателните органи, то не е основната функция на съда; второ, извършва се чрез частична ревизия на вече съществуващи правни норми, издадени от законодателната и изпълнителната власт.
2. Съдебното правотворчество в България съществува като особен вид правотворчество, тъй като разпоредбите на индивидуалните актове на съдебната дейност отговарят на всички признаци на правото: те са нормативни, формално определени игарантирани от държавата. Резултатът от съдебното законотворчество е създаването на нов източник на правото. В същото време, за разлика от други източници, като закони, актовете на съдебното правотворчество имат специална, по-малко формализирана процедура за влизане в сила. Веднъж приети в окончателен вид, те не се нуждаят от ничие по-нататъшно одобрение.
Актовете на съдебното правотворчество заемат специално място в системата от източници на правото: от една страна, те са подчинени на закона и следователно не могат да го променят или отменят, от друга страна, те могат да изяснят значението на закона, което изглежда е еквивалентно на промяна на самия закон.
В България няма съдебен прецедент в класическия смисъл на англосаксонското право. Това обаче не означава липса на съдебно правотворчество в България и такива явления като „квазипрецедент“ и прецедентно решение.
5. Съдебното правотворчество в България има различни форми:
- решения на Конституционния съд на Руската федерация;
- решения на конституционни (хартни) съдилища на субекти на Руската федерация; решения на пленуми на висши съдебни инстанции, доближаващи се по своя характер до нормативен правен акт;
- решения по дела за обезсилване на нормативни актове, които обективно засягат системата на позитивното право;
- нормативни документи, приети от съдилищата, за да гарантират, че собствената им дейност е независима форма на съдебно законотворчество;
- квазисъдебна практика и "прецедентни" актове на надзорната инстанция на висшите съдебни органи на държавата, както и дейността на съдилищата за признаване на наличието / липсата на субективни права и задължения на конкретни субекти на правото.
Понятието "правно установяване" включва различни видове правоустановителни дейности, които отразяватособености на процеса на изразяване и консолидиране на правната същност и съдържание на различни източници на действащото право - правни актове, съдебен прецедент, правен договор, обичайно право, правна доктрина и др.
Създаването на съдебен прецедент като източник на правото се осъществява под формата на законоустановителна дейност на определени висши съдебни органи на държавата.